新聞報導(一)：
OO 人壽保險公司認為與保險業務員的關係為承攬制，未替保險業務員申報提繳勞工退休金，
2012 年遭勞保局依《勞工退休金條例》開罰 10 萬元，遲未繳罰鍰。OO 人壽提訴願遭駁回後，
向台北高等行政法院提起行政訴訟，合議庭認定，OO 保險業務員的性質為僱傭制的勞動契約
，勞保局給予 OO 人壽改善的機會，但 OO 人壽故意不改，裁罰有理，判決 OO 人壽敗訴。仍
可上訴。1
新聞報導(二)：
吳先生在 OO 不動產 XX 加盟店擔任業務員時，被要求簽承攬契約書，而非勞動契約，但上班
時還須打卡、參加教育訓練等，且契約中還不合理的訂有競業條款，導致他離職後到鄰近的不
動產公司任職，被求償高額違約金。對此，業者坦承疏失，不會向吳先生求償。勞委會勞資關
係處表示，若為承攬關係，契約不能訂競業條款。2
保險公司或仲介公司與從業人員簽訂的「契約」性質為何？多年來一直是個不曾間斷的勞資
糾紛來源。契約的定性將對應出雙方不同的權利與義務，同時對於第三者(如國稅局，勞健保
局，或者受侵權的第三人)也將衍生不同的對應關係。如國稅局對公司各類所得查核過程，支付
予人員之報酬到底認定是薪資還是屬執行業務所得？勞健保局對於公司是否居於雇主的地位？業
務員上班執行業務時，因不法侵害他人權利時，公司是否居於雇主而有僱用人之連帶責任？這些
都顯示公司與從業人員簽訂的「契約」如何定性具有重要性。
1 蘋果新聞網 2020/02/02 11:36,
https://tw.appledaily.com/local/20200202/S76IO4MY3QD3Q4F66HVTSMPFZI/
2 蘋果新聞網 2010/09/21,
https://tw.appledaily.com/headline/20100921/5YAHVFURIBB6PNA3MYYL4JZQX4/
一、勞基法對民法僱傭契約的「代替」或「補充」之功能
基於「私法自治、契約自由」，勞工與雇主所訂的契約各方應加以遵守，也是主張自己權利
的法律基礎。至於勞基法屬於「公法」的性質，目的是平衡資方與勞方的權利不對等的情況下所
訂之契約，從而勞基法第 1 條第 2 項的明文「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最
低標準。」，這就是公法上的的「強制規定」，另從社會通念或學界看來，大致都會認為員工處
於締約的弱勢，不過實務觀察中,某些情況並非如此，當雇主遇到金牌(或百萬)業務員時，反而會
要求雇主申報其所得為佣金而非薪資，原因詳四。勞基法並沒有取代民法有關僱傭契約的目的，
只是利用勞基法對於民法之僱傭契約做一個「最低限度」的規定同時使其具有代替與補充作用。
即民法上的僱傭契約內所訂的勞動條件原則上都可以契約自由，但若約定條款低於勞基法所定之
最低標準者，勞基法就有「代替」或「補充」僱傭契約之功能；倘若雙方合意之僱傭契約中的勞
動條件尚高於勞基法之標準，勞基法就備而不用。這也代表勞工或雇主若有爭議，原則上以雙方
訂立的私法契約內容為權利基礎，而不是直接以勞基法之內容為權利基礎，除非私法契約內容標
準低於勞基法規定。
二、勞動契約、僱傭契約、承攬契約與委任契約
勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。民法上以有償方式提供勞務之契約，未必
都是勞動契約，應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人
的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務
風險，以判斷是否為勞動契約（大法官釋字第 740 號解釋理由參照）。
判斷事物本質當然不是單看契約名稱或表面，而是重視「內容」、「實際互動事實」，表面
寫著承攬契約不必然就是承攬契約3。「按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更
為曲解（最高法院 101 年度台上字第 79 號判決意旨參照）。」從而判斷雙方到底是什麼關係，仍
然是從契約內容(勞動契約、僱傭契約、承攬契約與委任契約…都沒有規定以「要式契約」為必
要)開始的，以下是對前述四種相近的契約做一簡單整理。
| 種類 | 依據 | 規範內容 |
|---|---|---|
| 勞動契約 | 勞基法第 2 條第 6 款 | 勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。 |
| 僱傭契約 | 民法第 482 條 | 稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。 |
| 承攬契約 | 民法第 490 條 | 稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。 |
| 委任契約 | 民法第 528 條 | 稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。 |
3 從網路資源可以看到仲介公會會提出”承攬契約(高專)”版本，內容文字皆明文表示是承攬契約，同時一再表示該契約不是僱傭契約且無任何從屬性。
三、實務判決如何判斷契約屬性
1.只有具備從屬性即有很大可能性歸屬為僱傭契約
「又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織
內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬
性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體
系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從
寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。」（最高法院 92 年度台上字第 2361 號民事判決參照）
「基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係
屬性無關者外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足
成立勞動契約關係」（最高法院 109 年度台上字第 2215 號判決參照）
實務判決或學理對於所謂「從屬性」主要有可分為四個面向4：
(1)人格從屬性：雇主對於勞工具有指揮監督的權力，勞工有服從雇主權威，並有接受懲戒或
制裁之義務。
(2)親自履行，不得使用代理人。
(3)經濟上從屬性：只要依雇主命令提供勞務，雇主即有支付報酬之義務，經營成敗由雇主
負擔，勞工無須承擔任何風險。
(4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。
4 最高法院 96 年度台上字第 2630 號判決意旨,最高法院民事判決 109 年度台上字第 2215 號, 臺灣高等法院民事判決 109 年度勞上字第 100 號;鄭津 津,職場與法律,2020 年增訂第八版,第 2 頁
2.實務判決對於定性為僱傭契約或承攬契約的判斷理由
(1)網站設計美編人員、網路維護人員與廣播電台案
臺灣高等法院 109 年度勞上更一字第 14 號民事判決，判斷為雙方為僱傭契約之關鍵理由:
A.委製工作記錄表有請假、值班、加班等記載。
B.接收離職員工或代理請假同仁業務，及主管交辦於下班時間處理相關業務等。
C.接獲指示於週六加班配合監看機房設備。
D.每月發給上訴人之報酬金額多屬固定。
E.會議紀錄有「主席裁示：各部門非節目製作委製人請調整工作時間，減少因工作時間沒有重
疊，而造成任務延宕，也可依上、下班情況打卡，例：九點打卡，六點下班，不能隨意想來就
來，想走就走，其打卡紀錄視為未來續約參考條件之一」
結論：被上訴人復有權對其差勤、加班、參加在職訓練、出席會議等事項進行管理監督，顯然上
訴人於委製期間所服勞務之具體內容，須服從被上訴人之指揮監督管理，不能自由支配工作時
間，與承攬契約係由承攬人自行決定工作時間、以工作完成之成果給付報酬，且無獎勵等有所不
同，應認上訴人於委製期間與被上訴人之契約關係，具有人格從屬性。
(2)保險業務員與保險公司案
臺灣高等法院臺中分院民事判決 108 年度重勞上更一字第 1 號，判斷為雙方為非僱傭契約之關鍵
理由：
A.依保險業務員管理規則訂定獎懲辦法，並不當然表示雙方間成立僱傭關係。
按保險法第 177 條規定：「保險業務員之資格取得、登錄、撤銷或廢止登錄、教育訓練、懲
處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」，主管機關基此授權並訂有「保險業務員管
理規則」，該規則對於保險業務人員之資格之取得及登錄、教育訓練、招攬行為及獎懲均有詳細
規範。
保險業務員管理規則第 18 條第 1 項規定：業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲
辦法，即保險公司應依保險業務員管理規則而訂定獎懲辦法，即使對保險業務員其所提供之勞
務有獎懲之權，並不當然表示雙方間成立僱傭關係。
B.保險契約若有無效之原因，保險業務員已領取之報酬應予退回之約定
並依其所招攬之保險件數、實收保費按件計酬而定，且若所招攬之保險契約有無效、經撤
銷、解除或終止等事由致保險契約失其效力時，被上訴人即不得請領報酬，若已受領時尚應返還
報酬予上訴人，顯與勞基法第 2 條第 3 款所稱之工資性質有別。則被上訴人雖有從事保險招攬行
為，然因上開情事未能請領所提供勞務之對價，其可得請求之報酬即不具經常性給與之性質，兩
造間實無經濟上之從屬性存在。
結論:兩造間之勞務契約欠缺人格、經濟及組織上之從屬性，並非勞動契約關係，而屬以一定工
作之完成為目的之承攬契約，不適用勞基法及相關勞動法令之規定。
3.實務判決對於定性為僱傭契約或委任契約的判斷理由
(1)醫師與醫療院所案
臺灣高等法院臺中分院民事判決 105 年度重勞上更㈠字第 1 號，判斷為雙方為僱傭契約之關鍵理
由:
A.表面為「委任契約」實質內容為「僱傭契約」
兩造所簽雖名為「委任契約」，惟依其契約約定之目的及內容觀之，上訴人乃只由被上訴人指派
在特定之醫療院所洗腎室為洗腎勞務之給付，以取得提供勞務之對價（即報酬），上訴人乃在被
上訴人之指揮監督下為技術性之勞務工作，其並無任何組織之指揮或決定之權限，此並據證人
○○○、○○○於本院更審前到庭供證明確。
(2)醫師與醫療院所案
臺灣高等法院民事判決 109 年度勞上字第 153 號，判斷為僱傭契約之關鍵理由:
A.具有人格上之從屬性
上訴人應於被上訴人透析中心（洗腎室）治療期間（每日上午 7 時起）在場（見原審卷第
160 至 165 頁），佐以被上訴人透析中心洗腎時間為星期一、三、五上午 7 時至晚上 10 時 30 分，
星期二、四上午 7 時至下午 5 時，星期六上午 7時至中午 12 時 30 分（見原審調字卷第 28 頁）。
可知上訴人在被上訴人提供之場所，提供醫療勞務給付，並在被上訴人之指揮監督下為勞務工
作，並納入被上訴人組織體系，與同僚間相互分工合作，而被上訴人對於上訴人提供之勞務（如
出勤時間、遵守被上訴人之行政及人事規定、提供報表等），有絕對之命令指示權，並有懲戒
權，被上訴人並無拒絕之自由。
B.不能因其等提供勞務具有專業及獨立判斷性，即否認雙方之勞務契約係屬僱傭契約。
惟按目前之社會已成為專業分工之型態，各種勞務之提供，不乏基於專業知識與技能，而無
法全然由雇主指揮監督，然只要受僱人提供之勞務即其等工作範圍及內容，原則上仍受僱主之指
揮，並受其規範，即不能因其等提供勞務具有專業及獨立判斷性，即否認雙方之勞務契約係屬僱
傭契約。依上所陳，被上訴人聘僱上訴人擔任腎臟科主治醫師，有關上訴人執行醫師職務時依循
之行政及人事規則等勞務給付內容，以及勞務提供之時間、場所等項，上訴人無任何決定權，均
須受被上訴人之指示為之，則參之上開說明，已具有人格上從屬性之重要意涵。
C.經濟上之從屬性
可知上訴人之基本報酬均屬固定且為經常性之給付，且只要上訴人有按月提供醫療勞務，被
上訴人即負有按月給付其基本報酬之義務，足證上訴人係為被上訴人經營透析中心之目的為勞
動，自具有經濟上之從屬性。
(3)從員工升任為經理人，由僱傭契約轉為委任契約案
臺灣高等法院民事判決 109 年度勞上字第 100 號，判斷為僱傭契約之關鍵理由:
兩造爭執其間自 101 年 1 月 1 日起之契約是否由僱傭轉為委任，依照前揭說明，應依林文昌擔任
副總經理是否基於從屬性而提供勞務等綜合判斷。
A.具有組織上之從屬性
採購流程係由高雄營業處副理簽請林文昌同意，經會簽財務部門後，再層轉董事長室，最終
由董事長同意乙情，此有簽呈在卷可稽（見原審卷第 59 至 60 頁），復考諸證人張豪鋐證稱：伊
於 107 年 11 月以前任職台業公司，曾與林文昌共事，林文昌擔任副總經理，就人事、預算、採
購並無自主決定權等語（見原審卷第 155至 158 頁），可知林文昌已被納入台業公司生產組織體
系中，與其同僚間居於分工合作之狀態，而與台業公司間具有組織上之從屬性。
B.具有人格上之從屬性
公司於 106 年 12 月 21 日公告：「高雄營業處處長林文昌副總未依規定於 12月 15 日前回報
網頁最新消息，故依工作規則記申誡乙次，以茲懲戒。」等語（原審卷第 36 頁）。由此可知，
林文昌在台業公司之組織內，須服從台業公司之權威，…堪認林文昌向台業公司提供勞務，確具
有人格上之從屬性。
C.經濟上之從屬性
台業公司自 94 年 7 月起至 107 年 4 月止給付林文昌之薪資詳情如原審調字卷第 65 至 71 頁即
表列「A」、「B」、「C」、「所得稅」、「勞自付」、「健自付」、「職福金」各欄所示，…
綜此以觀，林文昌之薪資僅時有調升，但在一定期間內，均具有相當之固定性，由此堪認，林文
昌應係為台業公司之營業而勞動，並非為自己之營業而勞動，否則薪資數額不至於具有相當固定
性之特徵，其與台業公司間亦應具有經濟上之從屬性。
結論：林文昌受僱於台業公司，雖自 101 年 1 月 1 日起擔任該公司副總經理，但仍在從屬關
係下提供職業上之勞動力，與台業公司間仍應為僱傭關係。是台業公司辯稱：林文昌自 101 年 1
月 1 日起因擔任副總經理而終止兩造間僱傭關係，並轉為委任關係云云，並非可採。」
四、勞務提供者都偏好僱傭契約嗎？資方在締約時是否為優勢的一方？
試想如果某家仲介公司的業績來自幾位「百萬」(甚至千萬)業務員，也就是公司的利潤幾乎
都是這幾位戰將打下來的天下，店東與這幾位「百萬」業務員締約時誰會是優勢的一方？答案明
顯且易知！不過勞基法與很多學者可能認為這只是少數特例，小會計師也認為這只是特例，不過
依然從這特例做一些私人主觀的看法：
1.「百萬」業務員偏好承攬契約的理由
仲介公司提供上班場域、網路資訊、文具茶水、輪班接聽來電的資源，當然廣告 DM 或看板
之支出可能由業務員自行支出或分攤支出，上班時間的約束等。這些事實是否具有從屬性仍然須
從各項面向綜合判斷才能定性。但為什麼認為高薪的「百萬」業務員是偏好承攬契約的理由？
A.承攬契約之所得歸為執行業務所得，相關稅費金額負擔較輕
某業務員以年所得 360 萬均化成月薪 10 萬，三節獎金 240 萬為例
表一
| 種類 | 綜所稅 | 勞健保費 | 退休金 |
|---|---|---|---|
| 薪資所得 | (1)607,400 | (3)73,571 | (5) -72,792 |
| 執行業務所得 | (2)451,400 | (4)110,520 | 0 |
說明如下：
(1)僱傭契約 360 萬元薪資所得之綜合所得稅
扣除薪資扣除額 20 萬及標準扣除額 12 萬，邊際稅率為 30%，稅額為 607,400元。
(2)承攬契約取得的佣金通常以執行業務所得申報
依財政部公告之執行業務者費用標準，一般經紀人之費用率為 20%計算(不必提示任何證明下
推定)，360 萬應列報所得為 360 萬 x(1-20%)=288 萬，應納之所得稅為 451,400 元。
(3)僱傭契約之勞健保費計算
假設獎金符合非經常性給付的情況下，員工勞保投保級距最高為 45,800 元，健保投保級距為
101,100 元，則負擔約算如下:
表二
| 員工自負額 | 雇主負擔 | |
|---|---|---|
| 勞保 | 1,054(月)x12=12,648 | 3,756(月)x12=45,072 |
| 健保 | 1,568(月)x12=18,816 | 4,955(月)x12=59,460 |
| 補充保費 | 42,107 | 註 |
| 合計 | 73,571(年) | 104,532(年) |
註:假設雇主每月所支付薪資總額並未大於受僱者每月投保金額總額間之差額。所以沒有補充保費。
(4)承攬契約下之勞健保費
業務員通常會自行加入職業工會投保，本例假設以月投保金額 30,300 元計算，得健保費每月
940 元，每月勞保費 1940 元，兩者全年合計 34,560 元。另關於佣金部分 360 萬之補充保費為
75,960 元，所以勞保費，健保費及補充保費合計數為 110,520 元。
(5)僱傭契約之退休金計算
「勞工退休金條例」係屬「勞動基準法」中關於退休金的特別規定，與勞工保險條例並不相關
(許多中小企業誤以為勞健保投保金額計算基礎)，所以有關工資之定義仍是依勞動基準法之相
關規定，亦即謂「勞工因工作而獲得之報酬」，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計
件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之。按「勞工退休金
月提繳分析表」中每月 101,100 計算退休金(101,100 x 6% = 6,066)，全年為72,792 元由雇主負
擔。
B.勞雇雙方都有誘因偏好申報為執行業務所得而不是薪資所得
對業務員而言，少了稅費負擔約 46,259 元。
對雇主而言，少了費用 177,324 元。
由表一，對業務員而言，屬薪資所得時，每年稅費其代價為 607,400 + 73,571- 72,792 = 608,179；
屬執行業務所得時，每年稅費其代價為 561,920 元，兩者差異 46,259 元。通常業務員看到所得
稅差了 156,000 元就心動了，況且佣金 360 萬之補充保費 75,960 元法律規定以店東為扣費義務
人，基於雙方議價力又可要求店東負擔，則此二方案差距提高為 122,219 元；對雇主而言，屬
雇主應負擔之勞健保費 104,532(表二)及退休金(表一)合計約為 177,324 元，若是申報為執行業務
所得這些負擔都可免除。
2.脫離事實任意歸屬所得的風險將由雇主承擔
俗語常言，商場上，沒有永遠的敵人，也沒有永遠的朋友，業務員與雇主關係生將來會不會
因利益而改變呢？當那一天到來時，假若多年來的事實是僱傭契約，雙方多年來也「合意」採承
攬契約申報各項稅費，此時上法院或國稅局，業務員要求居於雇主的地位履行各項義務時，資遣
費、退休金、加班費等…。吃虧的絶對是雇主，理由是事實的本質本來就是偏向僱傭契約，申報
稅費資訊的申報義務人是雇主，甚至稅費款扣繳義務人都是公司負責人，且勞基法本來就是以保
護勞工而訂定的法律，在此種情況下，絶大部分的人都可以判斷出輸贏了。